Dentro de las modalidades existentes de contratación en Colombia, encontramos dos formas de vinculación de personal; una mediante contrato laboral y la otra mediante contrato de prestación de servicios, los cuales son regulados por legislación distinta, es decir, el contrato laboral se regirá por lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que lo regulan, y el contrato de prestación de servicios por lo estipulado en el ordenamiento civil.
A pesar de que en estas dos modalidades de contratación, se genera la prestación de un servicio o labor, su estructura es totalmente distinta, dado que, en el contrato laboral concurren tres elementos esenciales: subordinación, remuneración y prestación directa del servicio y, a su vez, se genera a cargo del empleador el pago de prestaciones sociales (prima, vacaciones, cesantías, etc.), a diferencia del contrato de prestación de servicios que no concurre ninguna de ellas, sino que solo se pacta el valor de la labor a realizar y las condiciones de la misma, pero no con esto, se quiere decir que dicha distinción de la una a la otra, no permita que el contrato de prestación de servicios pueda mutar en un contrato laboral.
Sobre este asunto, el Ministerio de Trabajo señaló mediante concepto No. 208090 de 2011:
“…De conformidad con el Ministerio, entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, encontramos que su desarrollo se rige por normativas y directrices diferentes, por lo cual, el contrato de prestación de servicios no contempla los derechos y deberes propios del contrato de trabajo y específicamente, porque se encuentra ausente el elemento subordinación. Así las cosas, dependiendo del objeto contractual y la gestión que desarrollaría la persona, la línea que diferencia un contrato de prestación de servicios de un contrato de trabajo es tenue, situación que a futuro podría originar que el contrato civil inicialmente suscrito puede mutar en uno de naturaleza laboral, con las implicaciones legales que ello originaría, en virtud de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades legales, referenciando el artículo 53 Constitucional…”
A su turno, la doctrina Colombiana ha señalado:
En el contrato de trabajo hay subordinación. Significa lo anterior, que el trabajador tiene el deber de acatar las instrucciones que le imparta el empleador en cuanto a la cantidad y la calidad de trabajo. Por el contrario en el contrato civil hay completa autonomía técnica y directiva, por parte de quien presta el servicio.
Según la Corte Constitucional, este elemento es que marca la diferencia entre un contrato laboral y con un contrato civil de prestación de servicios.[1]
Del concepto y la doctrina en mención, se logra evidenciar que la línea que separa una modalidad de contrato de la otra es mínima, por ende, la importancia de estructurar en debida forma el contrato de prestación de servicios.
Dicho lo anterior, cuando existe conflicto entre estas dos modalidades, es decir, cuando el contrato de prestación de servicios se ha transformado en un contrato laboral, se hablará del principio de primacía de la realidad, el cual está consagrado en el artículo 53[2] de la Constitución Política de Colombia, y dispone que tendrá prioridad el contenido material de la relación contractual, sus características y los hechos que la determinan.
Este principio es de vital importancia en derecho laboral, ya que el juez que resuelva dicho conflicto fallara de acuerdo con la realidad y a lo que sucede en la práctica, no a los acuerdos realizados entre estos.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del primero de diciembre de 1981, manifestó:
“…El contrato de trabajo como contrato – realidad. ” Según el principio de primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, “en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y o que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos…”
Ahora bien, cuando un contratista busca que se declare la existencia del contrato realidad, le compete al empleador desvirtuar dicha presunción, es decir, debe allegar ante el juez todos los elementos probatorios necesarios, para que este pueda examinar en su conjunto las pruebas y los hechos, que le permitirán verificar que la relación contractual que se ejecutó es de índole civil. Por ende, la carga de la prueba es del empleador, ya que es a él al cual le han de imponer o no una sanción moratoria por actuar de mala fe en la ejecución del contrato.
Frente a este asunto, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en reciente sentencia SL – No. 45536 de junio 29 de 2016, señaló:
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó que la absolución de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que, incluso, puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos. La condena de esta sanción tampoco depende, exclusivamente, de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior porque en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de este resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe. De esta manera, la buena o mala fe fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta del empleador que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de declarar la existencia de un contrato de trabajo, el fallador debe contemplar las pruebas pertinentes para auscultar dentro de ellas la presencia de los argumentos valederos que sirvan para abstenerse o no de imponer la sanción.
Conforme con la jurisprudencia en mención, se reitera la importancia de que el empleador demuestre en debida forma que la relación que existió fue de naturaleza civil, dado que, el juez impondrá o se abstendrá de imponer la sanción de acuerdo con lo debidamente probado.