El Ministerio del Trabajo emitió un concepto en el cual aclaró lo relacionado con la suspensión de contratos de trabajo por ocurrencia de fuerza mayor con ocasión a la propagación del COVID-19, la cual está contemplada en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo.
El Estatuto del Trabajo estipula que, durante la suspensión del contrato, el empleador está obligado a realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual debe asumir en su totalidad. Dicho aporte debe incluir el porcentaje correspondiente al empleador, así como el del trabajador, el cual podrá descontar dichos aportes del salario del trabajador.
El artículo 51 del Código señala las causales por las cuales el empleador puede suspender la ejecución del contrato de trabajo, entre las cuales se encuentra la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
Al respecto, para que una situación pueda configurar fuerza mayor, debe verificarse antes lo siguiente:
- Que se trate de una situación imprevisible, para la cual no haya forma racional de anticiparse a los hechos.
- Que se trate de una situación irresistible, que conlleve la imposibilidad total de hacer algo frente al suceso.
- Que se trate de una situación no atribuible a ninguna persona, que haya ocurrido posterior al desarrollo de una actividad, o después de haberse celebrado un contrato[1].
Lo anterior implica que la suspensión no finaliza la relación contractual a partir de las cuales emanan vínculos de lealtad y fidelidad, en tanto el contrato aún existe para efectos legales, de modo que deben además guardarse respeto entre sí[2].
Ahora bien, algunas situaciones de fuerza mayor tienen la opción que el empleador determine los destinos de su empresa, eximiéndole en ocasiones de sus responsabilidades[3].
Ahora bien, por otra parte, la Circular 022 del 19 de marzo indicó unas directrices a los empleadores, con el fin que evalúen si disponen de diversos mecanismos para la protección del trabajo como un deber social que se debe observar, haciendo necesario un análisis de medidas con las que se puede contar antes de decidir optar por la suspensión del contrato de trabajo.
Las directrices que dio la mencionada circular son las siguientes:
- Trabajo en Casa.
- Teletrabajo.
- Jornada flexible.
- Vacaciones anticipadas.
- Vacaciones colectivas.
- Permisos remunerados.
- Salario sin prestación del servicio.
Conforme lo anterior, consideramos recomendable que antes de decidir la suspensión laboral, se evalúen otras posibilidades, teniendo en cuenta que está vigente el aislamiento obligatorio, a fin que el empleado pueda seguir prestando el servicio y no se generen traumatismos.
Si no es posible optar por alguna de las posibilidades diferentes a la suspensión, sugerimos evaluar las vacaciones anticipadas, bien sea para algunos trabajadores o en forma colectiva; en todo caso, esta opción requerirá del consentimiento del empleado. En esa misma línea se encuentran la remuneración sin prestación del servicio, donde se libera al trabajador de la obligación de prestar su servicio, mientras sigue obteniendo su ingreso.
Solo en el evento de no lograrse ninguna de esas alternativas, o de verificarse que la labor desarrollada por el trabajador no pueda llevarse a cabo a distancia, podrá entonces el empleador optar por la suspensión del contrato de trabajo.
Aquello implica un componente de responsabilidad social, al evaluar las políticas que puedan adoptarse. lo cual puede provenir de normas de naturaleza obligatoria, o bien puede provenir de una decisión libre del empleador, bajo la consideración que la libertad de empresa tiene también una función social, manifestada en este caso en la responsabilidad social empresarial[4].
Así las cosas, y solo en el caso de que sea necesaria la suspensión de los contratos de trabajo, lo cual deberá poner en conocimiento del Ministerio de Trabajo, quien estará investigando el cumplimiento de dichos pasos en las decisiones relacionadas con las suspensiones de contratos de trabajo o los despidos.
Una posibilidad de paliar la situación ocasionada por la suspensión de los contratos de trabajo puede consistir en otorgar un auxilio sin que tenga connotación salarial, con el fin de no ser gravosa la situación que atravesarán los trabajadores con la suspensión de los contratos, caso que transcurrirá mientras duren los hechos imprevisibles e irresistibles que motivan la suspensión, teniendo en cuenta de todas maneras que si bien el contrato de trabajo formalmente aún existe, la ejecución se detiene durante ese tiempo, con lo cual el negocio jurídico estará afectado por una especie de parálisis que incide en el plazo pactado en el contrato, en el caso de tratarse de un contrato sin vocación de permanencia.
En esos casos el término se deja de contar, y al momento de levantarse la suspensión, continuará justo donde se encontraba al momento de suspenderse la actividad; si por ejemplo, un contrato estaba pactado por un término fijo de 6 meses, y fue celebrado el 24 de enero de este año, siendo suspendido el 24 de marzo, para levantarse el 13 de abril, entonces estaría nominalmente terminando el 14 de agosto, debido a que dicha suspensión duró un tiempo de 15 días hábiles, traduciéndose en 21 días[5].
[1] Código Civil, artículo 64.
[2] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Rad. 39078, Sentencia del 23 de noviembre de 2010, M.P. Camilo Tarquino Gallego.
[3] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Rad. 75646, Sentencia del 29 de abril de 2020, M.P. Dolly Amparo Caguasango Villota.
[4] Corte Constitucional, Sentencia SU-449-16, 22 de agosto de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[5] Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 2016-00001-00 (2278), Concepto del 5 de julio de 2016, C.P. Germán Bula Escobar.
Por: Francisco Manotas Polo – Consultor de servicios legales y tributarios.